1986 בע"מ נ' עיריית אשדוד ואח'

פסק דין

מהות העתירה והרקע העובדתי

עתירתה של העותרת מופנית כנגד החלטת וועדת המכרזים של המשיבה 1 מיום 21.11.10 לפיה המשיבה 2 היא הזוכה במכרז פומבי מס' 19/2010 לביצוע עבודות טיאוט וניקיון רחובות ידני אצל המשיבה 1. לטענת העותרת הצעתה של המשיבה 2 פסולה, ולפיכך, יש לבטל את החלטת הוועדה, ומאחר והצעתה של העותרת לאחר פסילת הצעתה של המשיבה 2 היתה ההצעה הטובה ביותר עבור המשיבה 1, יש להורות למשיבה 1 לחתום עם העותרת על חוזה בהתאם להצעתה למכרז. לחילופין עתרה העותרת להכריז על המכרז כבטל ומבוטל.

העותרת הינה חברה המבצעת, בין השאר, עבודות ניקיון. בחודש יוני פרסמה המשיבה 1 את המכרז בענייננו. במפגש הקבלנים שנערך ביום 7.7.10 (נספח ב' לעתירה עמ' 29) השתתפו 19 קבלנים, ביניהם העותרת והמשיבה 2. הוגשו שש הצעות למכרז. לפי הוראות המכרז על המציעים היה ליתן אחוז הנחה מאומדן המשיבה 1 לעבודות נשוא המכרז. ההצעה הזולה ביותר נקבה בהנחה של 19% והיא נפסלה, שתי הצעות נוספות נפסלו בשל אי עמידתן בתנאי המכרז. לפיכך, נותרו כמשתתפות במכרז שלוש מציעות, כאשר ההצעה הזולה ביותר היתה של המשיבה 2, שהציעה הנחה של 10%, ואחריה העותרת שהציעה הנחה של 7%, ולבסוף חברת "רם קרם בע"מ" שהציעה הנחה של 7%.

לאחר שוועדת המכרזים קיימה שתי ישיבות, בהן שמעה את דבריו של היועץ מר אלברט אלקובי, החליטה הוועדה להמליץ בפני ראש העיר על הצעתה של המשיבה 2 כהצעה הזוכה. ראש העיר קיבל את ההמלצה. כנגד החלטה זו של וועדת המכרזים, כאמור, הוגשה העתירה.

לטענת העותרת נפלו מספר פגמים בהצעת המשיבה 2, אשר בעטיים היה על המשיבה 1 לפסול את הצעתה, ולהחליט על העותרת כזוכה. יצויין, כי בימים אלה העותרת מבצעת את עבודות הניקיון עבור המשיבה 1.

להלן אדון בטענת העותרת.

ב. הצעת המשיבה 2 פסולה בגין פגם מהותי בהארכת הערבות

המציעות למכרז הפקידו, יחד עם הצעתן ערבויות בנקאיות, שתוקפן היה עד ליום 22.11.10 עם אופציה להארכתן. מאחר והחלטת וועדת המכרזים ניתנה אך ביום 21.11.10, החליטה מחלקת המכרזים באוקטובר לבקש את הארכת תוקפן של הערבויות, ופנתה ישירות לבנקים בבקשה כי תוקף הערבויות יוארך עד ליום 22.2.11. ערבותה של המשיבה 2 אף היא הוארכה למועד האמור, אלא שבמקום שבו מצויין שם החייב, נרשם השם "י.א. מתן שירותי ניקיון אחזקה וכח אד" במקום שמה של המשיבה 2. לטענת העותרת דין הצעתה של המשיבה 2 להיפסל, שכן "הלכה פסוקה היא כי ערבות בנקאית שהחייב בה אינו המציע למכרז הינה פסולה, מכיוון שהעדר הזיקה בין החייב בערבות לבין החוב שבגינו ניתנה (המכרז) שולל את היכולת לממש את הערבות, או למצער עלול להערים קשיים ניכרים על מימושה" (סעיף 40 בעתירה). כן טענה "דין זה חל גם על כתב הארכת הערבות, שכן מציע שלא המציא הארכת ערבות תקפה ותקינה כשם שנדרש, הינו פסול" (סעיף 41 לעתירה).

עוד טענה העותרת, כי יש לפסול את הצעת המשיבה 2 אף בשל כך שוועדת המכרזים לא נתנה דעתה לפגם שנפל בהארכת הערבות, אלא שרק היועצת המשפטית של הוועדה התייחסה לטענה, ואין בידיה הסמכות להחליט בדבר כשרות ההצעה.

להצעתה של המשיבה 2 צורפה ערבות בנקאית כנדרש, אשר אין מחלוקת בדבר כשרותה. כאמור, המשיבה 1 ביקשה את הארכת הערבות, וזאת, כעולה מטיעוניה בתשובתה לעתירה, בשל כך שהדיונים במכרז התארכו, והיה חשש שמא עד שתתקבל החלטה מועד הערבויות יפוג. לאחר שהמשיבה 1 פנתה ישירות לבנקים שהוציאו את הערבויות הבנקאיות, התקבל אצל המשיבה 1 כתב הארכת הערבות, אשר בו צויין מספר הערבות המקורי שמסרה המשיבה 2 למשיבה 1, ואולם, צויין כשם החייב, כאמור לעיל, "י. א. מתן שירותי ניקיון אחזקה וכח אד" ולא שם המשיבה 2. תאריך הארכת הערבות היה 26.10.10.

ביום 6.12.10 שלחה העותרת למשיבה 1 מכתב בו ציינה, בין היתר, "כי ההצעה הזוכה פסולה בגין ערבות פגומה" תוך שצויין במכתב מהות הפגם. בעקבות פניית העותרת פנתה המשיבה 1 לבנק וביקשה את תיקון כתב הארכת הערבות והבנק שלח תיקון של כתב הארכת הערבות הנושא את התאריך 26.10.10 בו כתוב שמה של המשיבה 2 (נספח ה' לתשובת המשיבה 2). בנוסף לכתב הארכת הערבות המתוקן שלח הבנק למשיבות מכתב, בו צויין "עקב טעות סופר בתום לב, הודפס בשולי כותרת מכתב הארכה הנ"ל שמה של חברה אחרת". וכן, "עוד יודגש, שכעולה מנוסח הערבות עצמה, השם המופיע בה י.ב. שיא משאבים בע"מ.. ואין בטעות ההקלדה הטכנית בכותרת מכתב ההארכה הנ"ל כדי לשנות עובדה זו", וכן "בשום מקרה, אין ולא היה חשש כי לא נכבד את הערבות עד למועד הנקוב במכתב ההארכה הנ"ל" (סעיפים 3, 4 ו-6 בנספח ה' לתשובת המשיבה 2). המשיבה 2 טענה כי לא ידעה על דבר הארכת הערבות (סעיף 41 לתשובת המשיבה 2).

מכתבה של העותרת הגיע למשיבה 1, לאחר שכבר ניתנה החלטה של וועדת המכרזים. לא מצאתי כי היה מוצדק בנסיבות לזמן פעם נוספת את הוועדה על מנת לדון בשאלת כשרות מכתב הארכת הערבות. מקובלת עלי עמדת המשיבה 1, לפיה לאחר שוועדת המכרזים סיימה את עבודתה והגיעה להחלטה בדבר הזוכה במכרז, טענה מסוג הטענות שהועלו ע"י העותרת עניינן להתברר בבית המשפט. תשובת באת כוח המשיבה 1 לבאת כוח העותרת (נספח ג' לכתב תשובת המשיבה 1), שם נאמר "... בנסיבות אלו הגענו למסקנה כי מדובר בטעות קולמוס אשר אין בה כדי לבטל את הזכייה ...." (סעיף 5), לא באה להחליף החלטה של וועדת המכרזים או להכשיר את כתב הערבות המוארך, אלא היתה ונשארת חוות דעת משפטית של היועצת המשפטית של המשיבה 1. באת כוח המשיבה 1 אף הסבירה במהלך הדיון כי מאחר ומכתבה של העותרת הגיע לאחר שההחלטה ע"י הוועדה התקבלה, הוחלט להותיר ההכרעה בדבר תוקפו של כתב ההארכה להכרעת בית המשפט, היה ועתירה תוגש – והסתמן כי אכן עתירה תוגש ע"י העותרת.

אשר לשאלה האם הפגם שנפל בכתב הערבות המוארך אכן יש בו כדי לפסול את הצעתה של המשיבה 2. אכן, ההלכה היא כי רק במקרים חריגים פגם בערבות בנקאית יראוהו כפליטת קולמוס אשר בעטיו לא תיפסל הצעת מציע למכרז. בענייננו, כאמור, לא נפל פגם בערבות הבנקאית עצמה, אלא שבכתב ההארכה צויין ובטעות, כעולה ממכתב הבנק, שם חייב שאינו שמה של המשיבה 2. דא עקא, שמספר כתב הערבות המוארך, הוא המספר של כתב הערבות שמסרה המשיבה 2 למשיבה 1, וכמצוטט לעיל, אילו פנתה המשיבה 1 בבקשה להפעלת כתב הערבות המוארך, כטענת הבנק, "אין ולא היה חשש" כי הערבות לא תכובד. זאת ועוד, הפגם כעולה ממכתב הבנק, מקורו ב"טעות סופר בתום לב" של הבנק, ולא היה בו, כאמור, כדי להשפיע בצורה כלשהי על תוקף הערבות. מדובר "בטעות הקלדה טכנית" אשר כעולה ממכלול המסמכים שהוגשו, למשיבה 2 לא היה קשר לטעות, ולטענתה אף לא ידעה כי היתה פניה להארכת הערבות. לנוכח מכלול נסיבות אלו, סבורתני, כי אין בפגם שנפל ואשר אף תוקן מיד כאשר תשומת לב המשיבה 1 הופנתה לקיומו של הפגם, כדי לפסול את הצעת המשיבה 2, והוא נכלל ב"חריג שבחריג", אשר בעטיו אין פוסלים הצעת מציע.

ג. הצעת המשיבה 2 הינה פסולה בשל היותה מסווה להצעת חברה שאינה זכאית להשתתף במכרז

לטענת העותרת "הצעת שיא אינה אלא הצעת קש אשר מאחוריה עומדת חברה אשר אינה זכאית להשתתף במכרז..." (סעיף 27 לעתירה). העותרת נסמכת בטענתה זו על כך שאותה חברה –"י.א. מתן שירותי ניקיון אחזקה וכח אדם בע"מ" (להלן: "מתן") – השתתפה בסיור קבלנים, אך לא הגישה הצעה, כיוון שאינה עומדת בתנאי הסף שכן נקנסה על ידי המשרד לתעשייה ומסחר בשלוש השנים האחרונות בשני קנסות או יותר, בשל עבירות בתחום דיני העבודה, ולפיכך אינה רשאית להשתתף במכרז. לעניין זה אשיב, כי לא הוברר אם אכן "מתן" לא עומדת בתנאי הסף האמור אם לאו.

אשר לכך שהשתתפה בסיור קבלנים, הרי כפי שכבר צויין לעיל, השתתפו בסיור 19 קבלנים, ורק שישה ניגשו למכרז.

עוד נסמכה העותרת בטענתה האמורה על העובדה ששמה של "מתן" הוזכר במסמך שנועד לפרט את ניסיון המציע, כמי שהמשיבה 2 עבדה עבורה כקבלן משנה. אף בכך אין כדי להצביע כי הצעת המשיבה 2 אינה אלא "הצעת קש".

סיבה נוספת בעטיה הועלתה הטענה כי הצעת המשיבה 2 הינה "הצעת קש", קשורה לטענה בדבר הפגם שנפל בהארכת הערבות, וזאת משום ששמה של "מתן" נרשם על ידי הבנק בטופס הארכת הערבות הבנקאית של המשיבה 2 במקום שנועד לרישום שמו של החייב.

אכן, עובדה זו תמוהה, ולא נמצא לה הסבר בטעוני המשיבות, ואולם, אין ללמוד ממנה את שמבקשת העותרת ללמוד. כאמור המשיבה 2 הצהירה כי לא ידעה על כך שהמשיבה 1 ביקשה להאריך את הערבות הבנקאית, והבנק טען לפליטת קולמוס. כדי לבסס טענה כי הצעת המשיבה 2 אינה אלא "הצעת קש" יש להצביע על עובדות ברורות המאששות את הטענה.